给定条件的差别越大,他所获得的成果被视为值得赞扬的成就的机会,就会因为努力的部分逐渐减少变得越来越稀薄。
建议在未来修改的《传染病防治法》中,明确规定疾控机构有权将传染病监测信息、传染病发生流行趋势预测、疫情信息、传染病暴发流行信息直接向上级疾控机构报告,而无需以获得本级卫生行政部门同意为前提,同时还要依法明确传染病疫情直报系统的法律地位。《传染病防治法》第68条为疾控机构的上述五种违法情形设定了法律责任,这包括行政法律责任和刑事法律责任。
[20] 疾控机构承担疾病预防控制职能,它如做出产生外部法律效果的行为,需以存在法律授权规定为前提。上述文件要求以分级管理的原则,将有关卫生事业单位中的疾病预防控制和公共卫生技术管理、服务职能集中于疾控机构,并将疾控机构定位为政府举办的实施疾病预防控制与公共卫生技术管理和服务的公益事业单位。根据《民法总则》第88条的规定,事业单位法人属于提供公益服务的非营利法人。疾病预防控制机构所开展的活动涉及非排他性和非竞争性的公益服务与公共物品,应采取公共财政保障的方式,以财政经费来补偿公共物品的提供成本,让公众从公共服务中受益。通过将原本存在于科层体系的公益服务,从组织层面予以抽离,以更为适当、有效地履行特定任务。
当卫生行政部门就传染病预防控制做出决策或做出具体决定时,时常要以疾控机构提供的数据、信息和判断为基础。在2020年我国新型冠状病毒感染的肺炎(以下简称新冠肺炎)疫情发生之际,也不乏对我国疾病预防控制体系的反思,特别是对疾控机构性质、地位、作用的反思。在这其中,法院裁定驳回(包括单独提起规范性文件审查请求被驳回以及一并驳回附带审查请求两种情况)的案件共有213件,约占总案件数量的32%,这种情况在法律上争议不大。
[lxix]封丽霞:《制度与能力:备案审查制度的困境与出路》,载《政治与法律》2018年第12期,第103-104页。[xxix]因此,尽管由法院来判断公共政策合法性更加符合法治主义的传统定义,但是地方分散化形态的司法系统对公共政策的侵入干涉,也可能会对行政系统的政策统一与落地效果产生侵蚀效应,从而导致政策适用的混乱局面。Sidney Shapiro, Elizabeth Fisher & Wendy Wagner, The Enlightenment of Administrative Law: Looking Insider the Agency for Legitimacy, 47 Wake Forest L. Rev. 463, 502 (2012). [lx]关于行政自制与内部行政法的理论探微,参见章剑生:《作为担保行政行为合法性的内部行政法》,载《法学家》2018年第6期,第66-80页。[xv]王春业:《论附带审查中行政规范性文件的司法识别》,载《法治现代化研究》2019年第2期,第113页。
[xiii] (2018)青02行初88号。最终能够进入实质审查的案件共有107件,仅占16%的比重,而且这些案件中,规范性文件多数情况下被法院简略论证为合法有效,而被严格审查并认为存在合法性瑕疵的仅有13件,不到案件总数量的2%。
[xi]通过已有判例文本中可以窥探,对于各级党委文件以及党政联合发文的规范性文件,地方法院一般倾向于将其排斥出附带审查的涵射范围,譬如张国庆诉嵊州市国土资源局案中,一审法院认为《中共嵊州市委办公室、嵊州市人民政府办公室关于全面整治农村非法一户多宅的通知》系中共嵊州市委办公室文件,不属于规范性文件附带审查的范围。在这其中,颇为值得关注的是,司法建议抄送对象扩张至备案机关的程序设计,某种程度上实现了附带审查与备案审查模式之间的正式勾连,有望打通规范性文件司法控制与备案审查这两类装置之间的枢纽通道,充分发挥司法机关在审查过程中的发现、核查与评价作用,……推动形成司法机关在一定程度协助行使备案审查权力的主体复合、层次多元的审查机制。而单位型法院则指散布在经济落后地区,财政更加依附于上级与地方拨款,专业程度不高,性质上类似于传统单位体制的法院类型,两种类型的法院在嵌入形式上表现出一定差异。[l]李林倬:《基层政府的文件治理——以县级政府为例》,载《社会学研究》2013年第4期,第126-127页。
[lxi]沈岿:《行政自我规制与行政法治:一个初步考察》,载《行政法学研究》2011年第3期,第14页。[xxvii]项飚:《普通人的国家理论》,载《开放时代》2010年第10期,第119-121页。[lxii] 长久以来规范性文件的国家治理进程中,行政自制模式始终作为主线而存在,2014年《行政诉讼法》修订之后,外部的司法审查作为另一条副线开始发挥辅助作用,对行政自制的传统治理模式提供有效补充与激励。如果说嵌入式法院的消极影响更多是对当代中国特有的权力结构的描述,那么现代行政国家背景下,一个令人沮丧的普遍现实便是,面对日趋精巧复杂且高度技术化的行政系统,司法权所能发挥的外部拘束功能将会愈发有限。
不抵触标准更多隐含了国家权力体系下的纵向控制脉络,规范性文件附带审查装置所担负的这种纵向意义上的科层监控功能,鲜明体现出经济分权背景下中国行政诉讼极富本土特色的目标取向。(二)借助期限议题排斥附带审查 对于规范性文件附带审查的申请期限议题,《行政诉讼法》第53条仅仅规定了当事人可在起诉时提出一并审查请求,并未明确附带审查的诉讼请求期限。
[xxi]汪庆华:《政治中的司法:中国行政诉讼的法律社会学考察》,清华大学出版社2011年版,第61-70页。相关研究,参见Jacob E. Gersen & Eric A. Posner, Soft Law: Lessons from Congressional Practice, 61 Stan. L. Rev.573 (2008). [xxvi] 法律表达功能强调的是,法律往往并非通过法定实效而是借助立场态度的声明,来对社会规范或者公众认知带来影响,学理综述可以参见Matthew D. Adler, Expressive Theories of Law: A Skeptical Overview, 148 U. Pa. L. Rev. 1363 (2000)。
[xxxvi]司法解释中之所以采用层报备案的说法而没有直接用案件请示的表述,是因为请示制度与当前审判独立化的发展趋势相悖,一直被人所诟病,因此采取了事后备案这一较为中性的说法,但实践操作中通常仍会采取事前逐级请示的内部控制流程。(三)机构能力视角下的审查标准缺陷 法释〔2018〕1号第148条从超越职权、上位法抵触、权益受损与制定程序违法这几个角度设定了具体的司法审查标准,早在2015年,被称为规范性文件附带审查第一案的华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局等商标行政纠纷案中,法院便首次将规范性文件附带审查的合法性构成要件界分为主体、权限、内容和程序四个项类,可以说,法释〔2018〕1号提供的审查标准一定程度上吸收了过往的司法实践,也部分借鉴了法院对行政行为的审查判断标准。从积极角度观察,层报备案制度一方面能够削弱不同区域内司法判断差异的负面效果,另一方面也能够缓解科层体系下基层法院的审查压力,[xxxvii]毕竟,基层法官在规范性文件附带审查过程中,除了形式合法性的法律思维判断之外,也需要考虑政策效果以及个人职业安全等规则外事项,某种程度上,层报备案制度发挥了减轻和转移基层法官裁判压力的非正式功能。戴杕:《法院为什么拒绝进行规范性文件审查?——兼论规范性文件的司法认定》,载《行政法论丛》2019年总第24卷。总而言之,规范性文件附带审查中的司法建议手段发挥了中枢纽带功能,未来有望将围绕规范性文件合法性治理的多重审查机制有机衔接,法院可以借助司法建议抄送手段的迂回方式,激发各类有权处理机关发挥各自的机构优势,最终实现针对行政规范性文件的立体化治理。尽管如此,行政审判体制的自我革新始终存在固有局限与触及边界,即便改革试验机制的确增强了基层法院对行政行为合法性控制与纠纷解决的能力,但当面对公共政策的附带判断之时,尤其围绕地方中心工作展开的公共政策,还往往以地方党委介入的联合文件形式呈现的情况下,基层法院的消极规避态度似乎更为合乎逻辑。
与以往相关研究的差异在于,本文逻辑叙事将更加侧重于对附带审查装置运行不良的机理考察,在判例研究基础上,系统梳理地方法院规避附带审查适用的司法策略,并从嵌入式法院、法律表达功能以及机构能力等社会科学的外部维度,对地方法院的消极态度及其背后逻辑予以反思。[xii]民和河林养殖专业合作社诉民和回族土族自治县人民政府畜牧行政管理纠纷案中,一审法院认为原告要求本院依法审查民办发〔2018〕77号《关于印发民和县禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》属党委文件,不是行政规范性文件,不属于行政诉讼规范性文件审查的范围。
[vi]各地司法实践中,基于关联性本身的模糊要求,地方法院还往往会对原告施加过高义务,要求诉讼请求中必须明确被审查文件的具体条款,更不能笼统提起针对规范性文件的整体审查,除此之外,诸多法院还会将依据规范性文件做出行政行为中的依据,曲解限缩为行政决定书中必须直接援引或者注明适用,否则便被认定为不符合关联性要求。[xxxv]早在2015年《司法解释》起草过程中便有建议设立规范性文件审查的层报备案制度,但当时主流意见认为备案程序纯属法院内部事务,通过内部司法文件形式即可予以规范,无需出现在司法解释条款之中,因此2015年司法解释中未予规定。
尽管法释〔2018〕1号第148条第4款将制定程序的审查标准限缩为未履行法定批准程序、公开发布程序、严重违反制定程序的情形,但探求批准、发布程序等内部程序的履行与否依然将消耗大量司法资源,而且对于制定程序的严重违反存在较大裁量判断空间,从机构能力的角度,制定程序的审查判断本应是备案机关的重要监督职责,也完全在备案审查机关的机构能力范畴之内,而不应事后交由司法机关来承担,法院既缺乏资源和手段去探知行政系统内部过程,同时更无力承担对制定程序消极司法评价而引发的整体失效后果。附带审查装置被吸纳至新《行政诉讼法》之后,加之行政负责人出庭应诉制度等其他新增变量,以及行政诉讼败诉率等各类官僚指标考核压力,迫使行政机关尽可能避免制定的规范性文件被法院予以负面评价,而将司法机关提前吸纳到行政系统内部对于规范性文件的治理进程中。
与司法外部控制手段相比,行政规范性文件的行政自制手段,却往往更加协调统一并彰显治理效率,有助于从根源上清除或废止合法性存在瑕疵的规范性文件,并且行政内部的审查强度并不受限于形式合法性判断,也涉及到行政合理性、适当性等因素,审查幅度远比行政诉讼更为深远。[iv]有鉴于此,《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发〔2018〕10号)专门列举提到行政诉讼中对被诉行政行为所依据的规范性文件一并进行审查的案件应当强化释法说理。[xi]陈柏峰:《党政体制如何塑造基层执法》,载《法学研究》2017年第4期,第196-202页。规范性文件既是行政行为的审查依据,同时自身也是被审查对象,因此作为初始环节,法院需要依职权来主动甄别行政行为所实际依据的规范性文件及其条款,这种带有关联性判断色彩的司法识别过程,[viii]是行政诉讼案件中法官基础能力的体现。
参见(2017)豫1526行初33号。二、地方法院在附带审查中的规避策略 行政规范性文件附带审查条款背后承载了立法机关、普通公众与法学学者对于司法控制模式的厚望寄托,但这套审查装置在司法实践中却与理想情形相距甚远,呈现出运行不良的状态。
按照法释〔2018〕1号第145条规定,由行政行为案件的管辖法院一并审查规范性文件的合法性,这一设定更多基于权利救济便捷与诉讼效率的考量,[xxii]但实践中问题在于,规范性文件制定机关与行政行为作出主体之间往往并不一致,如果规范性文件制定机关的级别远高于行政行为作出主体,将会进一步导致基层法院的消极规避策略,毕竟附带审查的规范性文件其背后往往反映了地方政府与强势行政机关的政策取向,而法院的审查判断尽管限于个案效力,但同样会对政策落地产生一定的外部化效果。三、附带审查装置运转不良的动因及其解释 (一)嵌入式法院的传统解释 吴贵亨与贺欣采用嵌入式法院(Embedded Courts)的学理概念,描绘了当代中国地方司法决策过程的嵌入式特征,嵌入式法院主要表现为行政嵌入(Administrative Embeddedness)、政治嵌入(Political Embeddedness)、社会嵌入(Social Embeddedness)以及经济嵌入(Economic Embeddedness)这四项外部因素与司法决策过程之间的交互作用,[xviii]行政嵌入描述的是司法行政化的科层结构下,基层法院在运行过程中无法摆脱地方官僚的外部干涉,政治嵌入主要强调的是社会稳定因素对司法决策的压力,社会嵌入依然延续了关系社会学的讨论范式,而经济嵌入解释了财政来源对基层法院行为模式的影响。
[x]总而言之,附带审查的构造设计本身带有主客观诉讼糅合的特征,申请期限的程序议题背后,暗含着诉讼效率与监督依法行政之间的价值平衡,既要防止一并审查的申请期限过于延迟宽松,而拖延主观诉讼救济程序的运行效率,同时也要避免申请期限过于严苛,而使得附带审查的客观诉讼价值目标落空。[lix] Gillian E. Metzger & Kevin M. Stack, Internal Administrative Law, 115 Mich. L. Rev. 1239 (2017). 类似的学理反思还可见,Christopher J. Walker, Administrative Law without Courts, 65 UCLA L. Rev. 1620, 1641 (2018)
形成了解决权威法律文本中各种冲突的程序的组织化{4}(P.194)。经济、科学、卫生健康以及各种沟通媒介的全球自治,取得了宪法化的发展动力,国家与宪法之间的内在联系,并未如传统宪法学假设的那样,成为世界社会宪法演化的根本障碍。此种宪法代码的作用,是进一步加强社会系统功能运作的反思性,使其突破单一功能系统代码的片面性。因此,法律系统反思性所承担的,就是将社会系统的媒介自主性所带来的自我奠基悖论不断外化到法律中,这一悖论的外部化过程,因此构成了宪法过程的重要部分。
也正是在这一历史时刻,带来了宪法时刻的激活,并由此推动宪法自我限制功能的演化。这一神圣传统构成西方宪法的源头和基础:对于冲突、权威法律文献以及通过一般原则和概念对冲突的调和。
系统论宪法学挑战了18世纪以来以民族国家为中心的宪法传统,运用前沿的社会理论工具,推动了宪法理论的升级更新。为了更好保护人类个体和社会体制,必须超越个人主义的基本权利范式,将社会权力、组织和系统的维度重新纳入宪法视野。
沿着哈贝马斯对宪法不可随意支配环节的强调,我们可以反向观察到系统论宪法学对于宗教、历史和文化维度的忽视。制度往往是由权力来建立和维持的{5}(P.190),事实上,在社会系统宪法发展中,各种权力都在持续争夺主导权,设计并支配特定的制度安排。